醫療糾紛

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度醫易字第3號


公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官


被　　　告　黃國烽


選任辯護人　張家琦律師


　　　　　　林鳳秋律師


　　　　　　陳立婕律師


上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵


字第144號），本院判決如下：


    主  文


黃國烽從事業務之人，因業務上之過失傷害人，處有期徒刑陸月


，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑月，


如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。


    事  實


一、黃國烽係財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院【設新北市新


    店區（改制前為臺北縣新店市○○○路289號，下稱慈濟醫


    院臺北分院】神經外科主治醫師，為從事醫療業務之人。緣


    吳家先於民國94年6月10日騎乘機車與桃園縣蘆竹鄉公所清


    潔隊員陳春旭所駕駛之自用小客車發生車禍，因而受有下背


    受傷、腰椎間盤突出、右側梨狀肌症候群、腰椎第5節椎弓


    斷裂等傷害，經治療後仍有背痛併右小腿疼痛、麻木感、坐


    骨神經痛等症狀，遂自95年6月22日起（起訴書誤載為96年6


    月22日，應予更正）前往慈濟醫院臺北分院求診。經黃國烽


    診療後，於95年10月13日安排吳家先施行「椎間盤高頻熱凝


    」手術，惟手術後，吳家先仍有背痛及兩側小腿疼痛現象。


    黃國烽見施行「椎間盤高頻熱凝」手術效用不大，遂於96年


    3月21日，安排吳家先接受「椎間盤切除（disketomy）＋椎


    間支撐架置入融合（cage fusion）＋第4腰椎至第1薦椎經


    椎莖鋼釘固定（L4－S1 TPS fixation）」手術。黃國烽為


    吳家先施行此手術時，本應注意置入TPS手術之位置方位必


    須正確，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，


    致手術所置入之第5節TPS椎莖鋼釘略偏外側，部分鋼釘穿出


    椎莖及椎體外，而發生鋼釘錯位之情形，造成吳家先術後異


    常疼痛難耐。嗣黃國烽發現上述鋼釘錯位情形後，旋於96年


    4月8日安排為吳家先施作第3次手術，取出L4－5cage重新置


    入Banana cage之TPS固定手術，惟仍造成吳家先受有右下肢


    神經功能更惡化及脊椎遺存顯著畸形殘廢之傷害。其後吳家


    先於96年6月28日至慈濟醫院臺北分院陳英和醫師門診就診


    ，再於96年7月3日、96年7月16日前往財團法人長庚紀念醫


    院林口分院（下稱長庚醫院林口分院）、行政院國軍退除役


    官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）求


    診時，經醫師告知由電腦斷層攝影及X光檢查，發現其腰椎


    第5節右側TPS錯位，始悉此情。


二、案經吳家先訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。


    理  由


壹、程序部分：


(一)按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1


    人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經


    政府機關委任有鑑定職務者。」、「鑑定之經過及其結果，


    應命鑑定人以言詞或書面報告。」、「法院或檢察官得囑託


    醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之


    鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告


    或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，刑事訴訟法


    第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。再


    囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文（


    最高法院75年臺上字第5555號判例參照）。查行政院衛生署


    98年12月30日衛署醫字第0980264225號書函所檢附之該署醫


    事審議委員會編號第0000000號鑑定書（見98年度調偵字第1


    44號偵查卷宗第53至59頁）、行政院衛生署99年10月20日衛


    署醫字第0990213881號書函所檢附之該署醫事審議委員會編


    號第0000000號鑑定書（見本院98年度醫字第11號民事卷宗


    影本二第2至11頁），雖均係被告以外之人於審判外之書面


    陳述，然既分別為檢察官、法院（本院民事庭）委託鑑定機


    關鑑定後所製作之鑑定報告，前開鑑定均已詳述鑑定之經過


    及結果，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應均有


    證據能力，是被告黃國烽之辯護人所稱行政院衛生署醫事審


    議委員會之鑑定書不具證據能力云云，顯不足採。


(二)按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特


    殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製


    作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須


    製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之


    看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如


    被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行


    為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製


    作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬


    刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所


    須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文


    書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第66


    6號裁判要旨參照），是卷內之病歷依法均有證據能力。


(三)辯護人雖為被告主張稱告訴人吳家先之指訴為審判外之陳述


    ，不具證據能力云云（見99年4月8日刑事準備程序整理狀所


    載），矧告訴人先前於檢察官偵訊時所為之陳述，檢察官既


    僅以告訴人之身分傳訊而未命渠以證人之身分具結作證，且


    刑事訴訟法第158條之3之規定係屬絕對強制排除證據之規定


    ，是告訴人於偵查中檢察官訊問時之指訴，顯然不具證據能


    力（最高法院93年臺上字6578號判例意旨參照），至告訴人


    於警詢中之陳述部分，因本院於100年5月5日審理時業已傳


    訊告訴人以證人身分到庭具結作證，且告訴人於本院所為之


    證言與渠先前於司法警察調查中所為之陳述情節大致相符，


    是告訴人先前於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159條之2所


    規定之情形，揆之前揭說明，告訴人先前於警詢、偵訊時之


    指訴，均無證據能力，不得作為本案判斷之依據。


(四)本判決所引之其餘書面證據資料，因被告及辯護人於本院審


    理中對於各該證據均未爭執證據能力，復未於言詞辯論終結


    前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作


    為證據之情事，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得作


    為證據。


貳、實體部分：


一、訊據被告對於擔任慈濟醫院臺北分院神經外科主治醫師，且


    替告訴人施行前開3次手術等事實坦承不諱，然矢口否認有


    何業務過失傷害犯行，辯稱：其施作手術並未疏誤，都符合


    醫療常規，其施作鋼釘之位置是正確的，行政院衛生署醫事


    審議委員會鑑定書所載鋼釘略微穿出椎體，這也是在可接受


    之誤差範圍內，符合醫療常規，其並無過失；告訴人所受之


    傷害應係先前車禍所造成；告訴人目前行動自如，與常人無


    異，可自行騎乘機車云云。


二、經查：


(一)本案告訴人至財團法人長庚紀念醫院桃園分院（下稱長庚醫


    院桃園分院）、慈濟醫院臺北分院、長庚醫院林口分院、臺


    北榮民總醫院等醫院治療之經過情形如下：


    1.告訴人於94年6月10日9時左右，在桃園縣蘆竹鄉騎乘機車


      與桃園縣蘆竹鄉公所清潔隊員陳春旭所駕駛之自用小客車


      發生車禍。之後因下背痛併有右側坐骨神經痛、右側梨狀


      肌痛及便秘等症狀，於94年9月17日至長庚醫院桃園分院


      復健科住院治療，檢查發現並診斷為下背受傷、第4、5節


      腰椎間盤突出、右側梨狀肌症候群及腰椎第5節椎弓斷裂


      等。神經學檢查發現右小腿稍有萎縮（Mild R't leg cal


      f atrophy，腰第2、3、4神經及薦第1神經之右側肌力檢


      查均稍低，左側則屬正常），告訴人在腰痛症狀改善及可


      順利行走情形下，於10月21日出院接受門診追蹤治療。告


      訴人因長期背痛併引起右小腿疼痛、麻木感及坐骨神經痛


      等症狀，於95年6月22日起至慈濟醫院臺北分院神經外科


      被告門診就診。於10月13日實施之椎間盤高頻熱凝手術之


      治療（IDET），並於10月16日出院。


    2.告訴人雖經椎間盤高頻熱凝手術治療，但仍有長期背痛及


      兩側小腿疼痛現象。故於96年3月20日至慈濟醫院臺北分


      院住院治療。3月21日接受椎間盤切除手術及骨融合固定


      手術，腰椎第4、5節及第5腰椎第1薦椎Disketomy＋cagef


      usion（椎間支撐架融合）＋transpedicle screw fixati


      on（TPS，經椎莖鋼釘固定）L4－S1。手術後告訴人仍主


      訴持續下背痛。被告於4月8日認為置放於病人椎間第4、5


      節之椎間支撐架（即cage），因位置不正，造成手術後之


      異常疼痛，故安排第3次手術，將先前之護架移除，並換


      上新的椎間支撐架（Banana cage），惟雖經再次手術，


      告訴人症狀仍未獲得改善。4月18日被告向告訴人表示願


      意吸收Banana cage之費用（大約新臺幣8萬元），且手術


      費用採計最低價格。當時由於已無其他積極治療之必要性


      ，因此告訴人於4月20日辦理出院。


    3.96年6月28日告訴人至慈濟醫院臺北分院證人陳英和醫師


      門診就診，證人陳英和檢視告訴人之電腦斷層及X光檢查


      結果，認告訴人腰椎第5節使用之鋼釘，位置偏右邊較外


      側。告訴人於96年7月3日及7月4日至長庚醫院林口分院復


      健科及骨科門診，經復健科林瀛洲醫師檢視3D電腦斷層攝


      影，表示「screw malposition（即鋼釘錯位）」，骨科


      陳力輝醫師檢視電腦斷層攝影後，則表示：「電腦斷層顯


      示CT scan：malposition of TPS R't L5（即腰椎第5節


      右側TPS錯位）」，顯示陳力輝醫師從電腦斷層攝影檢視


      ，認為告訴人接受手術之腰椎第5節鋼釘有錯位之情事。


      告訴人亦於96年7月16日、7月18日及7月23日至臺北榮民


      總醫院神經外科鄭宏志醫師門診就診，接受診斷及相關治


      療，其診查結果為肌力：右足背曲及蹠曲肌力"0"級，右


      膝以下感覺麻木，肌電圖：輕度慢性第5腰椎神經根病變


      。腰椎磁振造影及電腦斷層顯示沒有顯著脊椎腔狹窄、纖


      維化或粘連。


    以上有長庚醫院桃園分院出院病歷摘要、護理病歷、病程紀


    錄、出院診斷、護理病歷等資料影本（見96年度他字第8705


    號偵查卷宗第6至12頁）、慈濟醫院臺北分院96年11月13日


    慈新醫文字第961250號函暨檢附之病情說明書、病歷資料影


    本（見96年度他字第9705號偵查卷宗第83至148頁）、97年7


    月8日慈新醫文字第970743號函暨檢附之病歷影本及影像光


    碟等資料（見97年度調偵字第276號偵查卷宗第45至173頁）


    、長庚醫院林口分院97年5月5日（97）長庚院法字第0316號


    函所檢附之病歷資料影本（見97年度調偵字第276號偵查卷


    宗第11至22頁）、97年7月7日（97）長庚院法字第0592號函


    所檢附之病歷影本及影像檢查光碟等資料（見97年度調偵字


    第276號偵查卷宗第31至44頁）、長庚醫療財團法人林口長


    庚紀念醫院100年6月16日（100）長庚法字第0392號函暨檢


    附之病歷資料影本、臺北榮民總醫院門診紀錄病歷資料影本


    （見96年度他字第9705號偵查卷宗第40至43頁）、99年11月


    9日北總神字第0990025704號函（見本院卷一第117頁）等可


    考。


(二)被告所為前開辯解不採信之理由：


    1.上開事實，業據證人即告訴人吳家先於本院審理中證述明


      確（見本院100年5月5日審判筆錄），再告訴人目前有輕


      度肢體障礙（下肢輕度），有桃園縣政府97年4月14日府


      社障字第0970115606號函暨檢附之桃園縣身心障礙者個案


      資料表影本（見97年度調偵字第276號偵查卷宗第9、10頁


      ）、身心障礙者鑑定表影本（見本院卷一第183至190頁）


      等在卷可查，另「據病歷所載，吳君（告訴人）99年12月


      17日最後1次至本院就診之診斷為椎間盤軟骨突出術後，


      其當時右下肢踝關節肌力小於3分（無法抵抗重力）而需


      使用托足板輔助步行，評估病患脊髓損傷造成之右下肢體


      功能障礙應已達輕度殘障標準，且未來復原之機率極微。


      」等情，亦有長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院100年1


      月18日（99）長庚桃院法字第0070號函暨檢附之病歷資料


      影本等附卷可考（見本院卷一第156至168頁）。


    2.被告於95年10月13日為告訴人施行第1次手術即椎間盤高


      頻熱凝手術治療（IDET），主要認為告訴人背痛可能來自


      椎間盤破裂或損傷產生疼痛源，希望藉由燒灼椎間盤之感


      覺神經或讓椎間盤蛋白經高熱凝固收縮，以改善疼痛，手


      術後並未造成神經功能惡化。告訴人於96年3月21日施行


      第2次手術，施行椎間盤切除（disketomy）＋椎間支撐架


      置入融合（cage fusion）＋第4腰椎至第1薦椎經椎莖鋼


      釘固定（L4－S1 TPS fixation），乃是認定高頻熱凝手


      術治療無效，須藉由切除椎間盤，又因手術中認為L4－5


      ，L5－S1脊椎之小面關節受損不穩定，有脊椎不穩定情形


      ，而增加cage及TPS之固定手術治療。對於1個25歲病人（


      告訴人）術前未見腰椎有移位而施行此種手術（因下背固


      定後，年輕之病人後續會造成上2節L3－4，L2－3受力大


      而引起間盤凸出之神經病狀等，故應考慮其他方式之治療


      較妥當），似稍嫌急燥。術後告訴人有下背及下肢痠麻情


      形，被告認為是第4、5椎間支撐架移位（L4－5 cage mig


      ration）所造成，故於96年4月8日施行第3次手術，取出L


      4－5cage重新置入椎間支撐架（Banana cage），TPS固定


      。以上3次手術之施行方式，若在術前有與告訴人充分溝


      通，告知選擇該手術方式之理由，可能造成合併症及其他


      病人可選擇之可能治療選項，則該3次手術治療，尚與醫


      療常規無違等情，有行政院衛生署98年12月30日衛署醫字


      第0980264225號書函所檢附之該署醫事審議委員會編號第


      0000000號鑑定書（見98年度調偵字第144號偵查卷宗第53


      至59頁）在卷可稽，另所問椎柱遺存顯著畸形，若指的是


      與正常人之腰部椎柱不一樣，則顯然與2次手術所做護架


      之植入和鋼釘之植入所關，但之所以放置這些金屬，乃是


      因車禍外傷後造成椎間盤變性，環狀軟骨破裂之修復所選


      擇固定方式之必要手術等情，亦有行政院衛生署99年10月


      20日衛署醫字第0990213881號書函所檢附之該署醫事審議


      委員會編號第0000000號鑑定書（見本院98年度醫字第11


      號民事卷宗影本二第2至11頁）附卷可查，是被告為告訴


      人施行前開3次手術，確為必要而與醫療常規無違，堪以


      認定。


    3.被告所施行前開各手術，雖與醫療常規無違，惟被告為告


      訴人進行前開3次手術是否有所疏失，當為本案被告是否


      構成業務過失傷害罪之主要爭點。矧告訴人於96年6月28


      日至證人陳英和門診就診後，證人陳英和確實在病歷資料


      上記載「CT，X－Y，L5，screws（R），較外側」等情，


      業經證人陳英和於本院審理中證述在卷（見本院100年5月


      5日審判筆錄），並有前開慈濟醫院臺北分院97年7月8日


      慈新醫文字第970743號函所檢附之96年6月28日陳英和醫


      師門診就診病歷影本可按（見97年度調偵字第276號偵查


      卷宗第168頁）。另依96年4月10日、6月6日、6月22日及6


      月26日之放射線檢查，7月18日之磁振造影及7月26日之放


      射線檢查結果，皆顯示告訴人第5節腰椎右側鋼釘略偏外


      側；由告訴人96年6月5日、96年7月17日及97年4月16日腰


      椎磁振造影（MRI），及96年6月26日腰椎電腦斷層（CT）


      以觀，手術所置入第5節TPS（椎莖鋼釘）有略偏外側情形


      ，部分鋼釘穿出椎莖及椎體外等情，此觀前開病歷影本自


      明，堪認被告為告訴人所施行之手術確有鋼釘錯位之情事


      無訛。行政院衛生署98年12月30日衛署醫字第0980264225


      號書函所檢送之該署醫事審議委員會編號第0000000號鑑


      定書亦為相同之認定而認「被告於第1次手術（95年10月1


      3日）施行高頻熱凝手術（IDET）後，給予告訴人保守治


      療（藥物及復健治療），但並無法改善告訴人狀況，後施


      行腰間板攝影（Discogram）發現異常，而認定告訴人有


      椎間盤痛問題（discogenic pain），因此才進行第2次手


      術。被告認為第2次手術時放置間板中之cage有位移，故


      進行第3次手術。由告訴人96年6月5日、96年7月17日及97


      年4月16日腰椎磁振造影（MRI），及96年6月26日腰椎電


      腦斷層（CT）以觀，手術所置入第5節TPS（椎莖鋼釘）有


      略偏外側情形，部分鋼釘穿出椎莖及椎體外（正確位置為


      由椎莖向內側穿入椎體之內），所以鋼釘有輕微錯位。告


      訴人在車禍受傷（94年6月10日）後，第2次（96年3月21


      日）手術前已有輕微神經症狀（右側梨狀肌症候群），在


      長庚醫院住院期間（94年9月17日至94年10月21日）依復


      健科紀錄，告訴人其右下肢輕度肌力不足，依慈濟醫院臺


      北分院神經外科門診紀錄，肌力卻是正常，有梨狀肌症候


      群，但手術後右下肢神經功能，則顯有更加疼痛、肌力減


      退，甚至達輕度殘障之情形，應與後2次手術治療有相當


      關聯之可能。至於造成原因有可能是在2次手術置入TPS過


      程中，因椎莖鋼釘置入錯位所造成神經傷害，也有可能是


      在2次置入cage過程，神經根過度牽引所產生之神經傷害


      （因此在第3次手術後神經功能更惡化）。」、「被告於


      第2次手術置入TPS過程中，可能因椎莖椎鋼釘置入方位錯


      位，而造成神經傷害，不無疏失之嫌。」；行政院衛生署


      99年10月20日衛署醫字第0990213881號書函所檢附之該署


      醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（見本院98年度


      醫字第11號民事卷宗影本二第2至11頁）復認定「被告於9


      6年3月21日施行椎間盤切除併鋼釘固定手術，分別於96年


      3月22日及4月6日術後X光追蹤檢查，顯示第5節腰椎椎莖


      鋼釘可能略偏外側（因無電腦斷層或磁振造影檢查結果比


      對，較難準確斷定），有輕微錯位情形。又比較3月22日


      及4月6日術後第4、5節椎間盤護架（Cage）之X光片，則4


      月6日之護架有些微後移。手術後鋼釘位置不良，通常因


      為鋼釘植入時，角度外偏所致；至於護架之後移，常因護


      架之尺寸稍小所致，通常選用護架尺寸需比椎間盤空間稍


      大，以便植入後能撐住上下節脊椎，避免滑動，故護架移


      位大多可能因為護架尺寸稍小，以致術後行動時，脊椎活


      動力量造成護架滑動。」、「依告訴人96年3月22日之腰


      椎X光片以觀，其護架並無放置不良情形，而第5腰椎右側


      鋼釘略偏外側，可能是手術當時植入鋼釘時，其進入角度


      稍偏向外側，並非手術後移位所致，故在技術上似有些許


      失誤之處。」、「被告於96年4月8日施行第3次手術重新


      置放椎體護架，此次術後沒有發生護架移位之情形，但第


      5節脊椎右側鋼釘仍見略偏外側，原因可能是放置鋼釘時


      仍循原有路徑（與手術前影像位置大略相同），尚難認有


      技術上之失誤。」、「依現行醫療科技及一般臨床醫療水


      準，植入護架時應選擇適當尺寸，鋼釘植入時應注意進入


      點（椎莖）及進入角度，大多數手術應可避免發生護架移


      位或鋼釘錯位情形。另外，手術中先以移動式X光機先行


      確認鋼釘欲打入位置（先鑽出鋼釘位置，以細鋼絲放置，


      X光影像確認），也可以減少鋼釘錯位情事發生。」、「


      按病歷記載，4月8日第3次手術後神經功能比第2次手術（


      3月21日）差（惡化），故該4月8日第3次之手術，可能是


      加大損害之原因。」、「病人目前之症狀，與94年6月10


      日車禍造成下背受傷，腰椎椎間盤突出，右側梨狀肌症候


      群，腰椎第5節椎弓斷裂傷害，及2次手術結果，累積傷害


      應皆有相當關係。」，更足認被告為前開第2、3次手術時


      確有鋼釘偏外側、錯位之情事而有所疏失無訛。


    4.至被告所辯告訴人所受之傷害應係先前車禍所造成一節，


      矧「病人吳家先君曾因下背痛及痛傳至右臀部、右下肢併


      有麻感，左臀部、左下肢也有輕微的相似症狀；病人自94


      年12月9日起在門診治療，而於次年2月13日至3月10日住


      院治療，出院後繼續服藥至該年8月；病人訴及這些症狀


      係發生於車禍之後；而此些症狀是顯示右側腰薦神經根病


      變，在肌電圖檢查是支持此診斷；但此傷害與車禍之因果


      關係不能肯定。」等情，有馬偕醫院96年3月6日馬院醫神


      字第0960000352號函在卷可按（見98年度調偵字第144號


      偵查卷宗第6頁）；再「據病歷所載，吳君於94年9月15日


      至本院門診，當時診斷為椎間盤骨突出導致下背痛，並於


      同年9月17日至10月21日間住院治療……且其椎間盤骨突


      出雖可能由外傷所造成，但就醫學言，並無法確定與同年


      6月10日之車禍有關。……」，復有長庚醫院林口分院96


      年2月27日（96）長庚院法字第0086號函附卷可考（見98


      年度調偵字第144號偵查卷宗第7、8頁），而告訴人因前


      開車禍對桃園縣蘆竹鄉公所所提國家賠償之請求，桃園縣


      蘆竹鄉公所認告訴人所受傷害與前開車禍間無因果關係而


      拒絕賠償等情，亦有桃園縣蘆竹鄉公所96年6月15日蘆鄉


      行字第0960016947號函暨檢附之拒絕賠償理由書可稽（見


      98年度調偵字第144號偵查卷宗第9、10頁），行政院衛生


      署99年10月20日衛署醫字第0990213881號書函所檢附之該


      署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（見本院98年


      度醫字第11號民事卷宗影本二第2至11頁）亦稱「術後發


      生護架移位或鋼釘錯位狀況，與告訴人先前車禍脊椎受傷


      所併發椎間盤明顯變性，其環狀軟骨破裂引發脊椎不穩定


      沒有關聯。」，是依上述資料，顯難認定告訴人所受之傷


      害為先前車禍所直接造成，被告此節所辯，當與事實不符


      ，尚不足採。至臺灣桃園地方法院96年度訴字第40號民事


      卷宗，亦僅足以證明被告曾對前開車禍之肇事者陳春旭等


      人提起民事訴訟耳，惟該民事訴訟最後既係因告訴人撤回


      訴訟而結案，自難因此而認告訴人之傷害係單純因車禍所


      造成，不足執為有利於被告之認定，附此敘明。


    5.被告雖辯稱：其施作手術並未疏誤，都符合醫療常規，其


      施作鋼釘之位置是正確的，行政院衛生署醫事審議委員會


      鑑定書所載鋼釘略微穿出椎體，這也是在可接受之誤差範


      圍內，符合醫療常規，其並無過失云云，證人陳英和於本


      院審理中亦證稱渠病歷所記載之較外側意思是鋼釘的位置


      在骨頭的較外側部位，本案告訴人鋼釘的位置是在可以接


      受的範圍云云（見本院100年5月5日審判筆錄），惟依證


      人陳英和所證前開病歷之記載係渠為告訴人作電腦斷層及


      X光之檢查，為了要觀察螺絲釘位置是否適當，且渠個人


      所認鋼釘角度要再往內收一點，大約再收五度左右等語（


      見同日審判筆錄），若被告所為手術並無鋼釘偏外側而屬


      一般正常位置，證人陳英和應無於病歷上特別記載「較外


      側」等語之必要，況被告與證人陳英和今均仍在慈濟醫院


      臺北分院擔任醫師，此業據被告及證人陳英和於本院審理


      中陳述明確，證人陳英和與被告顯仍有同事之親誼關係，


      參諸本案經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，均認被


      告所施作前開手術之鋼釘位置確有偏外側、錯位之情，而


      醫事審議委員會之組織為合議制，且委員會中亦有相當比


      例之成員具有醫師資格或醫事背景，若果如證人陳英和所


      述之意，該委員會之成員當無可能不知而有所誤認，是本


      院綜以此情，認被告上開所辯及證人陳英和此節所為迴護


      被告之證詞，均與事實不符，顯不足採。


    6.被告雖又稱告訴人目前行動自如，與常人無異，可自行騎


      乘機車，且提出自拍攝影片中所擷取部分照片為證（見本


      院卷一第74頁、第86至88頁），矧觀諸卷內照片，明確可


      見告訴人有持一輔助器輔助行走，況縱令告訴人目前所受


      傷害之復原狀況已較先前為佳，亦與被告無關，自不能因


      此之故即認被告之醫療行為並無疏失，參諸「病人於96年


      8月9日至98年4月15日在本院神經外科門診診治，主訴於9


      6年4月8日於他院手術後有背痛併雙下肢放射疼痛，其後


      症狀雖有部分獲得改善，但右下肢仍乏力且腳趾麻木症狀


      仍存在。」等情，有馬偕紀念醫院99年11月12日函暨檢附


      之病歷影本在卷可查（見本院卷一第118至155頁），本院


      綜以此情，認被告此節所辯，顯無足認其無本案之疏失情


      節，自不足為其有利之認定。


(三)綜上勾稽以觀，被告既有前述如事實欄所載之注意義務，且


    依本案當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，而有如


    事實欄所載之情事，致告訴人受有前開傷害，且告訴人傷害


    結果之發生與被告之上開過失行為之間，客觀上顯具有相當


    因果關係。被告上開所辯各節，均無非飾卸刑責之詞，不足


    採信。本案事證明確，被告所犯業務過失傷害犯行堪以認定


    ，應予依法論科。至辯護人聲請函臺灣神經外科醫學會鑑定


    及函詢臺北榮民總醫院、馬偕醫院、長庚醫院桃園分院等節


    ，因被告確有前述之業務過失傷害情節，均如前述，事證已


    然明確，是辯護人此節聲請，顯無調查之必要，不予調查，


    附此敘明。


三、按被告係慈濟醫院臺北分院神經外科醫師，為從事醫療業務


    之人，其因業務上之過失致告訴人受傷，核其所為係犯刑法


    第284條第2項前段之業務過失傷害罪。爰審酌被告因手術有


    上開疏失而造成告訴人受有上開如事實欄所載之傷害，於本


    案發生後被告與告訴人雖曾談過和解事宜，但迄今仍因雙方


    對和解金額認知有差距而無法達成和解，迄今仍未對告訴人


    所受傷害加以彌補，復未取得告訴人之諒解，並參酌被告之


    生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。


    再被告之犯罪時間在96年4月24日以前，經核並無中華民國9


    6年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑或第5條所定不得減刑


    之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定予以減刑，並


    依該條例第9條之規定，諭知被告易科罰金之折算標準。


據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑


法第284條第2項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1


第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3


款、第7條、第9條，判決如主文。


本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務


中    華    民    國   100    年    7     月    28    日


                  刑事第十一庭  法  官  黃紹紘


以上正本證明與原本無異。


如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應


敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日


內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿


逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備


理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正


本之日期為準。


                                書記官  許婉如


中    華    民    國   100    年    7     月    29    日


附錄本案論罪科刑所犯法條全文


刑法第284條


因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，


致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。


從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑


、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役


或2千元以下罰金。